喬法官：
我是一家建筑裝飾公司的員工，平時主要負(fù)責(zé)拉客戶，簽訂單，收入也主要是銷售提成。老板對我們有指標(biāo)要求。一直以來，我干得都還不錯。但去年銷售部門人員發(fā)生了變動，加上一些客觀原因，去年下半年我們組的銷售業(yè)績未能達(dá)到預(yù)期目標(biāo)。今年年初，有傳聞老板要把公司賣掉，大家都有點心不定。后來陸陸續(xù)續(xù)就有人開始辦理離職手續(xù)了。3月初老板也找了我，講他維持到現(xiàn)在很辛苦，現(xiàn)在準(zhǔn)備將公司轉(zhuǎn)給別人，我們有路子的可以自己另外找方向，說給我一個月的時間去找工作。我在公司做了蠻長時間就這樣把我趕走怎么行，我和老板講道理，他根本不聽，轉(zhuǎn)身就走了。第二天，我就收到了退工單。沒辦法，我只好一邊找工作，一邊通過微信和老板交涉，老板還是老樣子。我問補(bǔ)償?shù)氖拢秃臀铱薷F。后來，我就說我要打官司了。結(jié)果一個星期后，我收到了一張違紀(jì)解除勞動合同通知，上面說我們勞動合同約定業(yè)績考核不達(dá)標(biāo)公司可以解除勞動合同。我們團(tuán)隊長期考核不達(dá)標(biāo)，加上我長期考勤不規(guī)范，多次警告不改，嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律，所以決定與我解除勞動合同。我覺得公司就是因為我講要打官司才補(bǔ)的這個通知，這怎么能算數(shù)呢？我是跑外勤的，公司從未嚴(yán)格要求過考勤，我也從未因此收到過警告或其他處分；團(tuán)隊業(yè)績未達(dá)標(biāo)有客觀原因；合同簽字時我也沒仔細(xì)看。請問，約定考核不合格就可以直接解除合同合法嗎？我能主張違法解除勞動合同賠償金嗎？
讀者廖女士：
勞動合同是明確雙方當(dāng)事人勞動權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，一旦簽訂，雙方均應(yīng)本著誠信的原則，互相協(xié)作、配合，確保勞動過程的順利實現(xiàn)。為避免用人單位利用優(yōu)勢地位濫用管理權(quán)，法律對于用人單位可以行使勞動合同單方解除權(quán)的情形做了明確規(guī)定。用人單位單方行使勞動合同解除權(quán)如果不符合法定情形，則需承擔(dān)恢復(fù)勞動合同或支付違法解除勞動合同賠償金的責(zé)任。在司法實踐中，我們經(jīng)常碰到一些用人單位在用工過程中隨意行使合同解除權(quán)，發(fā)生爭議后，為逃避違法解除合同的法律責(zé)任，又拼湊各種理由。出于規(guī)范企業(yè)用工行為，避免勞動者合法權(quán)益受侵害的目的，對用人單位解除勞動合同的，我們通常要求用人單位對此進(jìn)行充分的舉證。同時，對合法性的審查一般也是針對其作出解除合同決定當(dāng)時的理由。你們老板與你談話時提出的解除理由與補(bǔ)發(fā)通知中的解除理由并不一致，那么其解雇行為合法性的審查應(yīng)以其作出決定當(dāng)時的理由為準(zhǔn)。從你所述看，老板要與你解除合同系其欲轉(zhuǎn)讓股權(quán)所致。而公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓只是投資人發(fā)生變化，公司法人并未消亡，也不必然導(dǎo)致勞動合同無法履行。而即使由此引發(fā)經(jīng)營狀況變化，作為用人單位亦有對員工進(jìn)行安置的義務(wù)。公司如確實要與你解除合同，亦只能選擇協(xié)商的方式。同時，由你所述來看，公司事后補(bǔ)發(fā)的通知中的解除理由也不成立。遵守勞動紀(jì)律是勞動者的基本義務(wù)，但有些員工工作性質(zhì)比較特殊，用人單位對其沒有嚴(yán)格的考勤要求。此時，在未作任何警示或規(guī)范要求的情況下，即以勞動者嚴(yán)重違紀(jì)為由進(jìn)行處分過于苛刻。至于你們合同約定“如果員工考核不合格用人單位可以解除合同”，該項約定并不合法。《勞動合同法》規(guī)定，勞動者不勝任崗位，經(jīng)培訓(xùn)或調(diào)崗，仍不勝任的，用人單位可以解除勞動合同，但需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。考核不合格，顯然屬于不勝任崗位的范疇。你們將此約定為用人單位可以行使合同單方解除權(quán)的情形，免除了用人單位相應(yīng)的培訓(xùn)、調(diào)崗、支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等法定責(zé)任。根據(jù)法律規(guī)定，在勞動合同中約定免除用人單位法定責(zé)任，排除勞動者權(quán)利的，該約定無效。因此即使勞動合同中有此約定，該約定也是無效的，不能作為其解除勞動合同合法的理由。因此，公司與你解除勞動合同沒有事實依據(jù)和法律依據(jù)，你主張違法解除勞動合同賠償金是有道理的。
（上海市第二中級人民法院民三庭副庭長，2017年獲評全國優(yōu)秀法官）
